(四)“子女最佳利益说”隐含的价值是,儿童并非父母的私有财产,而是社会的公益事务。因此国家为保护此种公共利益,有必要介入,即由公权力机关采用谁为亲权人对代孕子女最为有利的思路加以判断。
“子女最佳利益说”是目前英美最通行的理论,但值得注意的是,在英美国家的一般认知里,血缘的联系只是亲子关系成立的一个因素,更重要的是一方是否足以符合认定为母亲的条件,至于形成婴儿的卵子来自何方,并不重要。因此他们对于严格定义的“代理孕母”(即“完全代孕”)与代孕妈妈提供卵子并怀孕的情形(即“局部代孕”)并不区分。故而在多数的案子里,“生物学上的父母”就是提供精子的男人和代孕妈妈本身,将其监护权的争执视为类似一般子女监护权争夺,而适用其原则,也就不足为怪。然而,这两种“代孕”的情形,何以不加区别,反而是一个值得探讨的问题。“子女最佳利益说”,这种事实上用来解决监护权争夺问题的手段,若适用于大陆法国家来解决代孕子女身份认定,似乎欠缺理论上的逻辑性和判断上的一致性。
总结上述,笔者认为,无论采取何种学说作为判断基准,对于代孕子女身份的认定在效果上至少应充分考虑并力争符合如下几条标准:第一,代孕是人工生殖的一种,对代孕子女身份的认定应当满足人工生殖设立的宗旨和目的;第二,确定代孕子女身份的最终目的在于决代孕妈妈所生的子女,由谁来作为对他(她)行使亲权的母亲,因此不得不考虑何人对保障代孕子女利益更为有利的问题;第三,代孕本身包含有复杂情形,应尽量使所采认定标准能通行各种代孕情况。此外,还应留意的是,在“契约说”与“子女最佳利益说”的背后,潜藏着一个重要的问题,就是国家公权力介入私领域的界限。由于人工生殖子女身份认定是一个事关社会公共利益的敏感区域,因此代孕中公权力有无必要介入早已有不争的答案(美国对代孕子女监护权争夺的解决方式就是典型的公权力介入)。而在本文讨论的主题上,所要思量的则是所采认定方式应如何体现并规范公权力的这种介入。
综观上述四种学说,笔者认为无一能在效果上完全符合前述几条标准,独立成为认定代孕子女身份的基准。但比较而言,吸取“契约说”与“子女最佳利益说”的有益成分,在“私法自治”的基础上引入公权力,即以代孕契约的约定为认定原则,辅以公权力在“子女最佳利益”原则指导下的介入,似可最大限度考虑周全。此认定方式,笔者称之为“有条件契约说”,其适用理由及具体内容如下。
首先,满足不育者生育愿望是人工生殖存在的伦理基础,也即是代孕的出发点和目的,传统的身份认定方式均无法实现这要求。然而以代孕契约为基础的“契约说”恰恰反映了人工生殖的这一宗旨。因为,所谓的代孕契约正是委托人委托他人生育自己子女的意愿与代孕妈妈为他人生育子女的意愿相一致的产物。所以,我们首先提出这种代孕合意应成为代孕子女身份认定的直接依据,也即是说当事人双方在代孕契约中就代孕子女身份所作出的一致的意思表示可成为认定依据。至于,有观点认为由于亲权并不能以契约的形式加以转让或放弃,因此代孕契约关于代孕子女亲权的约定无法律效力。其实,这一观点是误解了一个基本的事实,即法律是直接通过对代孕合意的认定使委托父母依据合法有效的代孕契约直接取得了对代孕子女的亲权,而并不是代孕妈妈依据协议转让了亲权 。

