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代孕子女身份的法律认定(四)

 (二)“分娩说”隐含的价值
       是,怀孕、生产对妇女是一个漫长的、充满煎熬的过程,因此应该给予亲权以为回报。既然其为民法的传统原则,似乎没有必要因“代孕妈妈”而改变;同时为达到代孕行为的目的,再以法律允许的方式,由委托人通过收养(如在“捐胚代孕”中)、准正(如在“局部代孕”和“完全代孕”中)等法律手段获得亲权。这一方式方面保持了传统上身份认定原则的稳定,另一方面又适用于各种情形的代孕并能达到代孕目的,因而为多数学者所认可。但这种方式并非无懈可击。在理论上,它曲解了代孕目的,否认弱势者(代孕妈妈通常在经济上或社会地位上居于弱势)的负担。

(三)“契约说”隐含的价值

       是尊重当事人意思的“私法自治”原则。此种代孕子女身份确定方式的最大优点,之一是充分考虑到代孕设立之初衷,完全符合人工生殖的根本宗旨(因而该说又被称为“人工生殖目的说”);之二是为代孕的各种情形提供了较为统一的身份判别标准。但此方式同样存在问题。首了代孕契约的作用,要知道,收养子女不是委托人的意愿,代孕妈妈的本意也不是生育子女再供他人收养;代孕(乃至所有人工辅助生殖方式)产生的初衷在于借代孕妈妈(他人)之力为委托人生育属于其自己的子女并事先以契约方式将此意愿加以表明限定。而在实践中,存在着生下的婴儿先天性生理异常,因此双方都不愿意承担亲权义务的情形,此时若是赋予代孕妈妈亲权,无异于加重先,“私法自治”原则在各类实体法、程序法上受限的情形愈来愈常见,而就亲属法而言,一般的说法是,为了维持社会人伦秩序的公益理由,“私法自治”原则在身份认定上的适用应当受到相当的限制。因此,能否独立使用该认定方式本身即值得深虑。其次,采“契约说”会不可避免地遭遇一个难题,就是子女身份决定并非以契约成立而是以契约履行而定。由于契约成立到契约履行完毕有一段时间差距,中间过程又无法全程监控,故容易导致双方对于是否应履行的争执:举例来说,协议可约定代孕妈妈不应故意终止妊娠。然而事实上这种约定并不能发生实质拘束力,因为与个人人身自由权相比,契约的约束力是无法对抗的,很有可能会引起双方争执。

返回】【打印】2010-3-5 13:54:19 点击:10
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